鉴于农民集体的主体形态和承担的主要功能,政府主导模式无疑是当下大多数农民集体的较优选择。
因而,这些国家都经济发达、活力充沛、人民幸福、环境整洁、国家稳定,国家领导人也没有自己会被阴谋、政变或革命所推翻的担忧与烦恼。(2) 法律必须是可知的和确定的。
团队文化实际上是上下级间的一种合约。例如,对于立法部门制订的某个法律,行政部门可以进行否决,让立法部门对它再进行一次审议。组织中的合作可以分为两种。在国家中,最终的监督者则是国家最高领导人。这就是现代企业内部的宪政机制。
在这个由两个园艺工人组成的团队中,大家合作有最好的效率(每人净收入50元),但稳定的结果是大家都卸责(每人净收入0元)。实际上,在一个团队——例如企业、政党、国家——中,两个人会有多次重复合作的机会。[18] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in Hans Kelsen Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 46.[19] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in Hans Kelsen Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, pp. 42-46.[20] Kelsen, General Theory of Law and State (translated by Anders Wedberg), Russell Russell, 1973, p. 197.[21] 例如Kelsen, The Pure Theory of Law (translation from the second [revised and enlarged] German edition by Max Knight), University of California Press, 1970, p. 193 ff; Kelsen, General Theory of Law and State, Russell Russell, 1973, p. 113 ff.[22] 在埃利希那里,法律规范的效力须基于规范接收方的主观情感逐次逐项的确立,而凯尔森则主张作为整体的法律体系的效力依赖于对其基础规范的一次性主观接受。
唯有在神那里,规范性与事实性才可能重合,因为对那些有信仰的人而言,神想要好的东西存在,坏的东西不存在(He wants the good to be and the bad not to be)。综上所述,凯尔森的纯粹法理论根本未被现代发展所淘汰。如洛德和沃克所言:在建立认同、动员和分配、审议、规制和担当这几项任务中,国家的独特角色在于其对上述一项角色的扮演必须在最终意义上凌驾于在其它任何公共或私人场合的某一相似角色的扮演。尽管在埃利希看来国家至今在本质上仍然是一个主要的军事团体26,凯尔森却将之视为一种特殊的社会形式、社会统一体或者法律组织,无论法律规范出自国家官员还是团体成员,都能够追溯至国家。
对这两种一元论观念的选择乃是一种意识形态上的选择。结果是,从社会学的视野来看,埃利希的计划迷失于法律与社会的等同(an identification of law and society)。
最后,埃利希与凯尔森的法律观对于解释全球化时代的法律现象可以说各有千秋。相反,官方法总可能因与作为其运作空间的那个社会相隔绝而变成单纯僵死的文字。[9] 我将社会法等同于活法。他将第一条称为老生常谈。
再者,它并没有受到让埃利希的理论饱受摧残的方法论混沌之苦。换言之,非国家法只有在无国家或尚无国家的语境中才是可设想的。但原始社会的法律秩序与国际法律秩序是全然分散化的(fully decentralized)强制秩序,因而不是国家。凯尔森的纯粹法理论仅仅旨在确立法律的效力,而非正当性(亦即它与道德、宗教、经济或其它规范性标准的相容性)。
32然而,这样一种规范性计划超出了埃利希自诩的经验性法律社会学计划,并将之引入它力图回避的伦理、宗教和政治领域。【注释】* 本文系作者应译者邀请在其既有成果基础上撰写的一篇精要,专供译者翻译之用,特此深表谢意。
从法律观点来看,活法须等同于有效力的法律规范。10埃利希认为,对法律规范和非法律规范或(更精确的说)超法律规范进行一般区分是极为困难的。
生物学作为一门解说性科学,可以在两个事实性事件(例如开枪和有人死亡)之间确立一种因果联系,但不能够按好/坏或合法/不法去评价这一因果联系。其二,这些规范可能成为创制法律的高阶国家官员的灵感之源,特别是法官和立法者。[14] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in Hans Kelsen Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 9.[15] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in Hans Kelsen Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 14.[16] Kelsen, ‘Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in Hans Kelsen Eugen Ehrlich, Rechtssoziologie und Rechtswissenschaft: Eine Kontroverse (1915/1917), Nomos Verlagsgesellschaft, 2003, p. 16.[17] [奥]埃利希:《法社会学原理》,舒国滢译,中国大百科全书出版社2009年版,第41页。只有实证主义重构才能解说活法的独特法律意义,进而解说活法如何能与其它类型的规范或权力相区分。惯例指一项事实被常规地重复。22按凯尔森的观点,强制(coercion)是法律的一项本质元素。
研究领域包括跨学科法律研究、法学方法论、法律论证、法律修辞学等。这意味着我们不能设想法律独立于国家。
这种统一性使得将所考察的法律秩序描述为一组融贯的(coherent)、彼此不相矛盾的法律语句(legal sentences)成为可能。这两种法律观对民族国家和跨民族国家尺度上的权力分配、维系和限制有着怎样的意味?首先,我将力求澄清埃利希的法律观,包括它所预设的法律、国家和社会间的关系(第二部分)。
另外三条也同样如此,它们牵涉的是法律的实效,尤其是实效性的条件。它先得从其概念视域之外选取一种规范性法律定义,以便继而从经验视野对法律展开调查。
与此相反,法律规范是转化为行动的法律命令,其可在一个特定的、可能极小的团体中适用而且不必要有成文记载。说从纯社会学观点来看法律规范和其它规范间没有本质差别,他可能是正确的。由于任何规范都须合乎高阶法律规范(因而最终)和基础规范,立法的民主价值得以保存。按照凯尔森的观点,我们可以从两种不同视野来研究法律现象。
活法渗透官方法的方式基本上有两种:其一,包含在活法中的规范可能在文章第三部分所厘定的条件下获得一种法律资格(title)——即作为有效力的契约、集体协议、遗嘱等等。基于凯尔森的理论,在纳入与授权之间无法做出根本区分:依定义,授权就是一种纳入,它指经授权的法律被公法吞没和消融。
经由聚焦于作为规范现象的法律,凯尔森使自己免受经验材料之扰。一旦社会规范被转化为法律规范——尤其是被埃利希称为法条的那些规范——则其意义便被固定,不能轻易改变。
然而在向法律规范的转变中失之东隅亦收之桑榆,即社会规范的调整范围得到拓展:它们不仅可适用于最初创生它们的那些情况,也可适用于其它相似情况。法条是某个法律规定在一部制定法或法书中偶然的、具有普遍约束力的表达。
1贡塔·托依布纳将他奉为法律多元主义的教父之一。照此理解——埃利希认为它在当时的德国法理学中尤为盛行——法律乃是掌握在国家手中而非人民手中的工具。事实就其本身而言不能创制规范。埃利希在一处区分了法条与法律规范。
此处的要害是应然命题的认知论根据(the epistemological ground),而非经验性的因果问题(the empirical question of causation)。从纯社会学立场来看,这些规范之间,即构成这些规范的内容的那些心理学事实亦即感知之间不存在本质差别。
只有当与规范相对照时,事实才获得客观价值:它被判断为是好的或是坏的,是合法的或是不法的,是漂亮的或是丑陋的等等。对制裁的恐惧未必是守法的主要激励,但假如法律未被遵守则法律秩序不得不提供制裁。
尽管法律仅从社会提取其规范,但它必然偏离这些社会规范。埃利希对实然与应然的混淆在凯尔森看来不是本可以很容易避免的问题。
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